作者：蒋峰
年3月22日，江苏某建设有限公司与王某华签订了一份《工程承包责任合同》，合同约定江苏某建设有限公司将其承建的江苏沿海国际农产品交易中心一期工程中的1号楼工程承包给王某华施工。年7月2日，王某华与陆某娣之夫朱某山签订了一份《工程施工合同》，合同约定王某华将江苏沿海国际农产品交易中心一期工程的1号楼工程外墙粉刷工程分包给朱某山施工。合同签订后，朱某山聘用他人进行施工。年7月23日18时20分，下班途中的朱某山驾驶二轮摩托车后乘刘某彪，因交通事故而死。朱某山负此事故次要责任。朱某山能得到工伤赔偿吗？
一、本案当事人
1、上诉人（原审原告）陆某娣。(朱某山之妻）
2、被上诉人（原审被告）东台市人力资源和社会保障局。
3、被上诉人（原审第三人）江苏某建设有限公司。
二、原告诉讼请求
请求撤销东台市人社局年9月24日作出东人社工认字〔〕第号《不予认定工伤决定书》
三、原告上诉请求及上诉理由
请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
上诉理由：
1、朱某山与王某华不是平等主体之间的管理与被管理关系，而是纵向的管理与被管理、支配和被支配的劳动关系。
2、江苏某建设有限公司将业务承包给王某华，再由王某华分包给朱某山，不同于司法解释和规章规定的建筑企业直接将业务分包给个人承包。
3、朱某山既是外墙粉刷工程的承包人又是外墙粉刷工程中一名施工工人，其与承包业务中完全脱离生产实际，只进行业务承接、管理的承包人有本质的区别。
4、综上，一审法院忽视了朱某山既是外墙粉刷工程的承包人又是外墙粉刷工程中一名施工工人的双重身份，机械适用法律，导致判决错误，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
四、人社局为本案工伤事故曾经有过第一次认定、原告与被告为此曾经有过第一次行政复议、第一次行政诉讼。
1、东台市人社局于年7月14日作出东人社工认字〔〕第号《不予认定工亡决定书》
2、原告提出过第一次行政诉讼。
3、在第一次行政诉讼过程中，东台市人社局于年10月29日作出东人社工撤字（）第号《关于撤销东人社工认字〔〕第号不予认定工亡决定书》
4、江苏某建设有限公司不服该撤销决定，向东台市人民政府申请行政复议。东台市人民政府于年3月10日作出〔〕东政行复字第70号《行政复议决定书》，决定维持东台市人社局作出的东人社工撤字（）第号《关于撤销东人社工认字〔〕第号不予认定工亡决定书》。
5、江苏某建设有限公司仍不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院作出（）东行初字第3号行政判决，驳回了江苏某建设有限公司的诉讼请求。
6、江苏某建设有限公司不服，上诉至到中级人民法院。中级人民法院于年5月6日作出（）盐行终字第号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
五、法律事实
1、年3月22日，江苏某建设有限公司与王某华签订了一份《工程承包责任合同》，合同约定江苏某建设有限公司将其承建的江苏沿海国际农产品交易中心一期工程中的1号楼工程承包给王某华施工。
2、年7月2日，王某华与陆某娣之夫朱某山签订了一份《工程施工合同》，合同约定王某华将江苏沿海国际农产品交易中心一期工程的1号楼工程外墙粉刷工程分包给朱某山施工。
3、合同签订后，朱某山聘用他人进行施工。年7月23日18时20分，朱某山驾驶二轮摩托车后乘刘某彪，行至S省道25KM+M处，与陈兆华驾驶的苏J-×××××号重型平板货车相撞，致朱某山和刘某彪受伤。
4、东台市公安局交通巡逻警察大队作出东公交认字[]第号《道路交通事故认定书》认定，陈兆华负此事故主要责任，朱某山负此事故次要责任。事故发生后，朱俊山医院经抢救无效，于年7月23日22时15分死亡。
5、东台市人社局为本案工伤事故曾经有过第一次认定、原告与被告为此曾经有过第一次行政复议、第一次行政诉讼。
6、东台市人社局作出第二次行政认定：
于年9月24日作出东人社工认字〔〕第号《不予认定工伤决定书》，对朱俊山受到交通事故死亡不予认定工伤或者视同工伤。
7、陆某娣不服，向原审法院提起行政诉讼。
六、法院裁判结果
一审法院：判决驳回陆某娣的诉讼请求。
二审法院：驳回上诉，维持原判。
七、本案争议焦点：
1、朱某山与王某华或江苏某建设有限公司是否存在劳动关系，
2、东台市人社局作出的《不予认定工伤决定书》是否合法。
八、评析
一、关于“包工头”的相关问题
1、在计划经济时代，我国对建筑业采用“固定工为主、临时工为辅”的用工制度。建筑工人与建筑企业是一个终身制的劳动关系。
2、年10月，中共中央、国务院发布《关于广开门路、搞活经济、解决城镇就业问题的若干决定》指出，“要实行合同工、临时工、固定工等多种形式的用工制度，逐步做到人员能进能出”。以后形成了多种用工形式并存的用工制度。
3、年，住房和城乡建设部出台《建筑业企业资质管理规定》，规定建筑企业分为三种：施工总承包企业、专业分包企业、劳务分包企业。
4、年国务院先后出台《国营建筑企业招用农民合同制工人和使用农民建筑队的暂行办法》和《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》。改革用工制度，使农村劳动力有了参与城乡建设的合法途径。以农民合同制工人和组建以“包工头”为中心的建筑施工队伍的方式进入建筑行业。
5、包工头的形成有两种方式：第一种，国有建筑企业，采用内部承包方式，内部人员就成了“包工头”。第二种，农民建筑队伍的领头人。
6、年，住房与城乡建设部出台文件。明确规定：从年7月1日起，建立基本规范的建筑劳务分包制度。要承接劳务分包业务必须是有资质的劳务分包企业来承担。这样”包工头“直接承接业务的现象基本上被禁止。后来出现了大量的”包工头“挂靠有资质的建筑企业，通过变相的方式来承接业务。在现实中，还是存在很多”包工头“交易模式。
7、有资质的建筑劳务分包企业，只是一个”空壳“和被挂靠的组织。这些分包企业下面分成各个专业大班组，各个大班组细分成各个小班组。这些班组长仍是”包工头“模式。
8、”包工头“依靠血缘、人缘、地缘关系组建施工队伍。
9、”包工头“在我国法律上是不合法的。因为包工头作为一种经纪人，没有经过登记注册的合法身份。
10、包工头具有代理人的性质，代表农民工与劳务分包企业进行关系的协调工作。
11、包工头得到所承包工程的利润。
二、判断劳动关系的实质标准：劳动者与用人单位之间是否有“控制与从属关系”。
劳动者与用人单位之间如果有人身上的隶属关系、有经济上的隶属关系。劳动者受到用人单位的管理与指挥。劳动者人身自由受到用人单位的约束。劳动者的主要收入来源于用人单位。那么双方之间就是劳动关系。
三、如果没有签订劳动合同，那么事实上的劳动关系如何认定呢?主要参考以下三个标准:
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
这三条标准实际包括对“用人单位”、“劳动行为”、“劳动者”三方面的考察。“用人单位”必须是我国劳动法中的“企业、个体经济组织等”。而“劳动行为”是劳动者在用人单位的管理下，从事具体劳动，并获得报酬的过程。“劳动者”同样必须具备合法的资格。
四、结合本案来作具体分析
第一个方面：江苏某建设有限公司将其承建的江苏沿海国际农产品交易中心一期工程中的1号楼工程承包给王某华负责施工，王某华又将该工程的外墙粉刷工程分包给朱某山，朱某山聘用他人进行施工。
第二个方面：死者朱某山生前就是一个小”包工头“。王某华就是一个大”包工头“。
第三个方面：从劳动关系的角度来分析。
朱某山与王某华或江苏某建设有限公司不存在劳动关系。分析如下：
1、首先，江苏某建设有限公司承包案涉“江苏沿海国际农产品交易中心一期工程”，其将其中1号楼部分工程分包给王某华，王某华又将其分包工程中的外墙粉刷工程再分包给朱某山，朱某山再雇佣多名工人实际施工，且朱某山的收入是按19.5元/平方米计算工程款，再由朱某山自行确定标准支付其雇佣的工人的工资。
2、建设工程涉及工序复杂，工种多样，其需多工种、多工序相互配合才能顺利完成，故在承包合同、分包合同中约定相关的管理性条款显属正常，并不能因为王某华与朱某山签订的案涉《工程施工合同》有相关管理型条款即认定朱某山与王某华或江苏某建设有限公司存在劳动关系。
第四个方面：从朱某山的身份这个角度来分析
1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
2、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
以上两条规定明确指出了：包工头这个自然人承包工程时自己招聘的工人出现了因工伤亡的事故，由有用工主体资格的发包方承担赔偿责任。
3、本案中，朱某山虽然也从事实际劳动，但不能否认其是外墙粉刷工程承包人的身份，且其主要收入并不是直接从事劳动的报酬，而是外墙粉刷工程的剩余价值，故朱某山的身份本质上应认定为承包人。是个”包工头“。
结论：包工头从事承包业务时因工伤亡的，或在下班途中受到非本人主要责任交通事故伤害的，都是不宜认定为工伤。
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